Plebiscito: qué dice la ley, en qué casos puede utilizarse y cómo puede afectar a una ley vigente

Tras la vuelta a comisión de la “ley ómnibus” en la Cámara de Diputados, el vocero presidencial, Manuel Adorni, sostuvo que el Gobierno nacional “está evaluando”, entre otras “herramientas constitucionales”, la posibilidad de convocar a una consulta popular.

Anteriormente, el presidente Javier Milei (La Libertad Avanza) brindó una entrevista al canal La Nación+ en la que habló sobre el decreto de necesidad urgencia (DNU) que dictó el 20 de diciembre último. “En caso de que sea rechazado, ¿llamarías a una consulta popular, a un plebiscito?”, le preguntó el periodista Luis Majul. “Obviamente. Que me expliquen por qué el Congreso se pone en contra de algo que le hace bien a la gente”, respondió el Presidente.

La última reforma de la Constitución Nacional se llevó a cabo en 1994. Allí, entre muchas otras modificaciones, se incorporaron 2 instrumentos de participación ciudadana que hasta ese entonces no existían: la iniciativa popular y la consulta popular. Esta última es la herramienta que se conoce como “plebiscito”. 

Pero, ¿qué dicen la Carta Magna y las leyes reglamentarias sobre estos instrumentos? ¿En qué casos y cómo se pueden utilizar?

La iniciativa popular: condiciones para su uso y materias prohibidas

El artículo 39 de la Constitución establece que “los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados”. La Ley 24.747, que reglamentó este artículo constitucional, determinó que la iniciativa requiere un número de firmas no inferior al 1,5% del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales y deberá representar por lo menos a 6 distritos electorales. El Congreso debe darle tratamiento a estos proyectos dentro del término de 12 meses. 

Tanto la Constitución como la ley reglamentaria son taxativas en este punto: “No podrán ser objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal”. 

El plebiscito: quién lo convoca, qué impacto tiene y en qué casos puede utilizarse

Ahora pasamos a otro artículo de la Constitución: el 40, también incorporado en la reforma de 1994. Este artículo se refiere a las consultas populares o “plebiscitos”, que, de algún modo, funcionan de forma inversa a la iniciativa popular: proyectos legislativos surgidos del Congreso o del Poder Ejecutivo para ser sometidos a la voluntad de la ciudadanía. 

El artículo 40 establece que la Cámara de Diputados “podrá someter a consulta popular un proyecto de ley”. Esa ley que convoca a la consulta no puede ser vetada. En este tipo de consultas el voto de los ciudadanos es obligatorio y, si el electorado apoya la iniciativa, el proyecto se convierte automáticamente en ley. Esto es lo que se conoce “como consulta popular vinculante”, ya que la decisión de la ciudadanía debe ser acatada.

En este caso, no existe ninguna referencia a materias vedadas: ni penales, ni electorales, ni otras.

Por otra parte, la Constitución también contempla que el Presidente de la Nación o el Congreso puedan someter a consulta popular temas de interés general de forma no vinculante, es decir, sin obligación de acatar la voluntad de los votantes. En este caso, el voto no es obligatorio. Si la convocatoria la hace el Presidente, el llamado se hace a través de un decreto firmado por todos los ministros, y si convoca el Congreso, debe ser aprobada por mayoría simple en ambas cámaras.

Vale aclarar que, para convocar a una consulta popular vinculante, es necesario que ambas cámaras aprueben una ley de convocatoria con el voto de la mayoría absoluta de los legisladores. Es decir que, si no existieran mayorías parlamentarias para darle validez al DNU dictado por Milei, también sería necesario contar con mayorías para la convocatoria al plebiscito.

¿Se puede someter a un plebiscito una reforma de una ley penal?

La Constitución es taxativa al prohibir ciertos temas en iniciativas populares (artículo 39) pero no aplica el mismo criterio para las consultas populares o “plebiscitos” (artículo 40). De una lectura simple del artículo 40 podría decirse que la Constitución habilita las consultas populares en temas penales. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación no se pronunció sobre el tema porque hasta ahora no se ha realizado una consulta de este tipo. El fallecido constitucionalista Germán Bidart Campos dijo en su libro “Sistemas Jurídicos Comparados”: “El art. 40 guarda silencio sobre el punto, pero entendemos que, no obstante la ausencia de definición constitucional en tal sentido, tiene suficiente lógica suponer que las 5 materias que no pueden ser objeto de iniciativa popular, tampoco pueden serlo de consulta popular (reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto, y materia penal)”.

Así también lo sostiene el constitucionalista Andrés Gil Domínguez, miembro del Consejo Consultivo para el Fortalecimiento del Poder Judicial y el Ministerio Público durante la gestión de Alberto Fernández, quien en 2018 escribió un artículo en el que señalaba que la consulta popular en materia penal era contraria a la Constitución. 

En ese momento, cuando todavía el aborto no era legal, algunos legisladores sugerían que este tema se tenía que someter a la consulta popular. Entre otros, el senador nacional Luis Naidenoff (UCR) y el diputado nacional Daniel Lipovetzky (PRO). En 2020, año en que se debatió el proyecto de aborto que finalmente fue ley, varios legisladores de distintos partidos presentaron proyectos de consulta popular vinculante sobre la interrupción voluntaria del embarazo. Este tema volvió a discutirse durante la campaña presidencial de 2023 porque Milei propuso someter la ley del aborto a un plebiscito.

Roberto Saba, abogado constitucionalista y director del Centro de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, no coincidió con la postura de quienes creen que sería inconstitucional la consulta popular en temas penales. “Justamente la Constitución menciona esos temas vedados en una y no en la otra. La reforma se operó en ambas cláusulas al mismo tiempo y creo que uno podría interpretar que la Asamblea Constituyente quiso hacer esa diferencia”, explicó a Chequeado.

Por su parte, María Angelica Gelli, especialista en Sociología Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Andrés, señaló: “Por el principio de legalidad penal, establecido expresamente en la Constitución argentina, en esta materia no puede prescindirse de la ley. Tampoco debe ser objeto de iniciativa popular pues lo prohíbe el artículo 39 de la Constitución. En cambio, podría someterse a consulta popular no vinculante la cuestión del aborto, tanto por parte del Congreso como por parte del Presidente de la Nación. En ambos casos, el voto del electorado no es obligatorio. Si el que consulta es el Presidente de la Nación porque está muy interesado en el tema, debe someter el proyecto de ley al Congreso quien inexorablemente deberá sancionarlo. Si el Presidente no cuenta con mayorías en el Congreso, el proyecto no será ley. Por supuesto, con este procedimiento el titular del Poder Ejecutivo puede poner en discusión, otra vez, el tema”.