Los argumentos del concejal Pablo Ghiano para votar negativamente el pedido de destitución del Intendente Toselli

A continuación, publicamos el texto leído por el concejal Pablo Ghiano en la sesión del Concejo Municipal desarrollada este jueves 23 de noviembre, referido a los dos proyectos de resolución relacionados con la denuncia presentada por Nicolás Tognalli en la Legislatura local. Una de ellas proponía remitir la documentación a la Fiscalía Regional N° 5, dependiente del Ministerio Público de la Acusación. La restante, solicitaba al gobierno y legislatura de la Provincia de Santa Fe que proceda a la destitución del intendente de Sunchales por incumplimiento de deberes de funcionario público.

Es importante mencionar que los dos proyectos recibieron la aprobación de los ediles Carolina Giusti, María Alejandra Bugnon, Horacio Bertoglio y Santiago Dobler, mientras que el concejal oficialista Pablo Ghiano votó negativamente y la edil Andrea Ochat se abstuvo.

"I.-        Consulta

Se requiere opinión a los fines de analizar el dictamen requerido por la Presidencia del Concejo Deliberante de la ciudad de Sunchales a la Dra. Mariela Uberti, elaborado con fecha 14 de noviembre de 2023.

II.-Análisis Jurídico

Dado que el análisis de la profesional se instaura por una aparente “omisión” municipal, estrictas razones metodológicas motivan analizar dos cuestiones diferentes: (i) la responsabilidad de la Municipalidad por la supuesta omisión; y (ii) la eventual responsabilidad del Titular del Poder Ejecutivo local.

Evacuados tales extremos, se formularán algunas consideraciones respecto al punto de vista exteriorizado por la Dra. Uberti.

II.1. Sobre la primera cuestión, corresponde necesariamente ponderar el inveterado criterio sentado por el Alto Tribunal federal a la luz  de una valoración en concreto del caso, por medio del cual debe considerarse -con arreglo al principio de razonabilidad- el comportamiento desplegado por el ente municipal considerando los medios disponibles, el grado de previsibilidad del suceso dañoso, la naturaleza de la actividad incumplida y circunstancias de tiempo, modo y lugar (C.S.J.N., Fallos 321:1124 y 330:653).

Ante ello, una inacción estatal podría ser considerada arbitraria y comprometer la responsabilidad cuando, en atención a las circunstancias del caso, era razonablemente esperable la actuación estatal en virtud del grado de previsibilidad o regularidad con que podía producirse el suceso dañoso, lo cual es mensurable conforme a la capacidad razonable de prever el curso normal y ordinario de las cosas (Dictamen de la Procuración de la C.S.J.N., Fallos 332:2328).

No puede extenderse sin límite el deber de indemnizar a todo daño que el Estado no pueda evitar la insuficiencia de medios, transformando a este último en una especie de asegurador de todos los riesgos que depara la vida en sociedad. El deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una omisión en materializar el deber indicado (C.S.J.N., Fallos 329:2088). 

Máxime si se repara en que el Concejo de Sunchales carece de competencias para imponer el desarrollo de una determinada obra, pues la ley le confiere tan sólo la mera “iniciativa en la materia, que no es sustitutiva de la típica actividad administrativa que desenvuelve el Intendente al celebrar contratos” (C.S.J.S.F., “SYCIC S.A.C.I.F.I.”, A y S t 186 p 405-436), sumado a la inexistencia de fondos específicos para su concertación efectiva de los supuestos trabajos.

Sobre ello, es dable resaltar que el artículo 41° inciso 17 de la Ley N° 2756 habilita al Departamento Ejecutivo a “[c]elebrar contratos o autorizar trabajos por sí solo dentro del presupuesto general, de acuerdo a la proporción establecida en el artículo 10 de esta ley y adjudicar las licitaciones” (el énfasis es propio).

La Corte local ha tenido oportunidad de interpretar dicho extremo, señalando que “[l]a normativa de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 2756 traza un claro deslinde de las atribuciones reconocidas al Intendente y al Concejo Municipal. Surge expresamente, de las facultades que la propia ley confiere al Intendente, que como órgano responsable de la administración del municipio puede celebrar contratos (…). Debe entenderse que la competencia del Departamento Ejecutivo Municipal para "celebrar contratos" -conforme la terminología legal- refiere fundamentalmente al reconocimiento de su calidad de órgano idóneo para obligar al Municipio, encargado de exteriorizar la voluntad estatal encaminada a ese fin” (C.S.J.S.F., “SYCIC S.A.C.I.F.I.”, A y S, T° 186, págs. 405-436, 19.03.2003).

Resulta también ejemplificativo el precitado precedente del Máximo Tribunal local “SYCIC S.A.C.I.F.I.”, en cuanto la Corte señaló que “la autorización que el Concejo otorgó al Departamento Ejecutivo (…) no autoriza a sostener, que al Concejo le correspondiera intervención alguna ni en la celebración ni en la ejecución de los contratos respectivos” (C.S.J.S.F., A y S, T° 186, págs. 405-436, 19.03.2003).

Ello, sin revestir el carácter de "orden" o una cuestión imperativa, sino una mera “iniciativa”, conforme a los tiempos que contemple el Ejecutivo, analizando -en función del presupuesto disponible- qué obras hacer, dónde y cuándo. 

En el caso, el Concejo no habilitó atribución presupuestaria especial para ello, sumado a una cuestión trascendental: del relevamiento efectuado por el Observatorio Vial Municipal (creado por el propio Concejo) se identificaban otros puntos prioritarios dentro de la ciudad para promover obras en materia de seguridad vial, sin avizorarse una clara previsibilidad o regularidad de siniestros en el sitio donde se produjo el accidente.

Ahora bien, el Ejecutivo -velando por una función preventiva y en aras de evitar todo tipo de perjuicios- dentro de sus límites presupuestarios, colocó un cartel indicativo en el lugar del hecho, informando (a modo de advertencia) sobre la necesidad de circular con precaución y a escasa velocidad. Ello, en un momento previo al siniestro; evidenciándose un comportamiento diligente de los órganos municipales, velando por la seguridad vial de los particulares, sin que se pueda imputar al Municipio deficiencias operativas que condujeron -de por sí- al deceso de la víctima.

Ergo, no se puede reprochar al Estado una abstención respecto de un obrar exigible, en virtud de un imperativo legal determinado y concreto.  En efecto, una mera “autorización” (como la que se desprende del artículo 1° de la Ordenanza N° 2742/2018) no puede ser equiparada a un deber normativo de actuación expreso y determinado. A todo evento, tampoco se avizora en el caso una omisión al deber genérico e indeterminado de seguridad.

En tal sentido, sostener que se existe responsabilidad municipal por el suceso significaría tanto como instituir al Estado en una especie de ente asegurador de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por las conductas de terceros, por quienes no está obligado a responder (C.S.J.N., Fallos 329:2088). Así se señala que “sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger” (C.S.J.N., Fallos 332:2328), sin que pueda afirmarse que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables.

Cabe enfatizar que la propia Ordenanza N° 2742/2018 se limita a una mera “autorización”, sin dotar al Ejecutivo de fondos específicos para su realización, ya que su artículo 4º se limita a imputar las erogaciones “a la partida correspondiente del Presupuesto Municipal vigente”.

Recordemos que la Real Academia Española dispone que el verbo “autorizar” significa “dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo”, o bien -simplemente- “permitir” algo.

En tal sentido, conforme al criterio sentado por la Corte Nacional en el precedente “Iturbe” (C.S.J.N., Fallos 326:2749), en modo alguno se evidencia en el caso la obligación efectiva del Estado de construir consiguientemente el puente peatonal. Es más, ante la falta de una dotación presupuestaria específica, o bien la declaración de emergencia vial en el sitio, ni siquiera surge el deber jurídico de concretizar la obra. Máxime a la luz de los postulados normativos señalados, en el marco de la Ley N° 2756 y la interpretación efectuada por la Corte local; sumado al control y seguimiento concertado por el Observatorio Vial Municipal y la preventiva medida de anoticiamiento efectuada por el Ejecutivo en las inmediaciones del lugar con un cartel específico.

En función de lo expuesto, no se advierte en el caso una omisión por parte del Municipio a una obligación específica, o bien al deber genérico de seguridad, basado en una obligación preexistente.

Tal afirmación debe examinarse bajo el postulado de que "la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan de hechos extraños a su intervención directa" (C.S.J.N., Fallos 339:854).

A mayor abundamiento, corresponde precisar que -respecto del nexo de causalidad- no se vislumbra que el perjuicio evidenciado en el caso sea “consecuencia de la omisión en una relación de causa a efecto sin elementos extraños que pudieran fracturar la vinculación causal” (C.S.J.N., Fallos 332:2328), sin que se pueda cotejar la existencia de una relación de causalidad directa entre la conducta estatal desplegada y el daño producido.  

Sin perjuicio de lo mencionado, cabe resaltar la desventajosa situación procesal en que quedaría colocada la Municipalidad ante una ulterior acción judicial iniciada en caso de que el Concejo se pronuncie antes de que lo haga la Justicia.

II.2. Respecto de la segunda cuestión, en función de lo explicitado en el punto precedente luce desacertado siquiera sospechar que el Titular del Departamento Ejecutivo haya cometido el delito de homicidio con dolo eventual, ante la imposibilidad de indicar que existió alguna forma de intencionalidad, la certeza respecto del conocimiento y aceptación de que su conducta puede causar un resultado delictivo, aunque no lo desee directamente; el conocimiento y aceptación del riesgo, la actitud de indiferencia o menosprecio hacia la vida o la seguridad de los demás. Y fundamentalmente la inexistencia de deber legal de actuar de determinado modo.

No se avizora la comisión de ningún ilícito. Menos aún que el Intendente haya participado en la comisión material del siniestro (ya que no manejaba el vehículo) ni desplegó conductas que hayan conllevado su producción eventual.

II.3. En cuanto al análisis volcado en el dictamen elaborado, no se comprenden ciertas afirmaciones, tales como “grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento”, o la “comisión de daños a la ciudadanía por el mal desempeño o funcionamiento, un acto perjudicial en ejercicio del cargo por cumplimiento irregular de las obligaciones inherentes al cargo, sea doloso o culposo sea producto de un hacer o no hacer de quien cumple las funciones de gobierno”. Así, si bien en la primera parte de su opinión intenta diferenciar diversas clases de responsabilidades, luego vuelca en su opinión sin ningún fundamento temerarias afirmaciones desconectadas del resto de sus genéricas afirmaciones, y sin ningún asidero con la realidad.

En líneas generales, luce erróneo el planteo formulado en el análisis volcado, en la medida que para que se pueda consolidar un caso de responsabilidad patrimonial del Estado deben necesariamente acreditarse los diversos presupuestos esenciales: (i) daño; (ii) imputabilidad material; (iii) nexo causal y (iv) factor de atribución. Y para la existencia de delito penal, otros recaudos esenciales, claramente ignorados en la opinión.

No sólo que ninguno de tales presupuestos fueron analizados, sino que se pretende endilgar una supuesta responsabilidad penal al Titular del Departamento Ejecutivo son siquiera individualizar cuál habría sido la conducta que, de manera directa, haya conllevado la realización del hecho.

Por otra parte, respecto de la sugerencia efectuada por la letrada sobre la posibilidad de radicar una denuncia penal, no se explica cómo “la inexistencia de un puente peatonal o cualquier dispositivo que garantice la seguridad vial de los usuarios que, por cualquier medio, se desplacen en la zona destinada al tránsito vehicular y, en especial, al tránsito pesado” conlleve un ilícito. 

En tal sentido, se avizora una errónea interpretación de lo que se entiende por “omisión” en el marco de la responsabilidad estatal, y especialmente respecto de la responsabilidad penal. 

Sin perjuicio de que luce imprudente expedir un criterio técnico reconociendo la persona firmante que no es especialista en la materia penal, deviene irrazonable el planteo, pues el Titular del Departamento Ejecutivo sería responsable de cualquier situación que se produzca en el ejido urbano por una mera iniciativa de obra del Concejo.

Ello, sumado a otros errores en el planteo. Por ejemplo, la intervención del “Tribunal de Cuentas”, cuando en el ámbito de la ciudad de Sunchales no existe dicho órgano. Sumado a que las Ordenanzas emitidas en ningún momento dotaron de una inversión específica en el marco presupuestario, conllevando -necesariamente- la falta de un elemento ineludible para llevar adelante todo trabajo constructivo.

No puede dejar de señalar la vaguedad del planteo y falta de identificación o individualización normativa (amén de su irrazonabilidad). Es más, la autora confunde “Concejo” con “Consejo” en reiteradas ocasiones.

Ahora bien, tampoco corresponde que el Concejo Municipal disponga una medida de inhabilitación de por vida para el ejercicio en cargos públicos, no siendo ello competencia de tal órgano constitucional, sino que resulta una pena establecida por el Poder Judicial en el marco de un proceso determinado.

Por otra parte, a diferencia de lo expresado por la profesional, un eventual dictamen que se emita en el seno del Concejo no deja de ser una opinión no vinculante (sin conllevar efectos jurídicos directos, aunque sí riesgos innecesarios) por lo que, a todo evento, le corresponde -exclusivamente- a la Provincia decidir sobre una eventual destitución (o incluso, suspensión transitoria) a un Intendente en funciones.

III.-    Conclusión

En virtud de lo indicado en el punto precedente, resulta posible concluir que no se evidencian elementos objetivos para individualizar un caso de responsabilidad del Estado Municipal, como así tampoco la comisión de un ilícito que conlleve una investigación tendiente a la destitución (o suspensión) del Intendente en funciones".