Legalización del aborto: en qué se basan los debates por su constitucionalidad

Quienes se oponen a la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo y consideran que hacerlo sería inconstitucional aducen que en la reforma constitucional de 1994, la Argentina ratificó tratados internacionales que protegen la vida desde la concepción. 

Uno de esos tratados es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 4 establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.

Sin embargo, en un fallo de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el máximo tribunal que interpreta la Convención, aseguró: “Es posible concluir de las palabras ‘en general’ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino que es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”.

De esta manera, al no ser un derecho absoluto se debería ponderar con otros, como por ejemplo los derechos de las mujeres, a la igualdad y la autonomía, entre otros. 

En cuanto al texto de las normas locales, durante el debate de redacción de la nueva Carta Magna, cuando se incorporó este tratado entre otros, los constituyentes argentinos discutieron si se debía explicitar la protección “desde la concepción”, pero la redacción que obtuvo más votos y la que hoy está vigente señala en el inciso 23 entre las atribuciones del Congreso, “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

La Convención sobre los Derechos del Niño
Otro tratado internacional citado por quienes se oponen a la legalización es la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta Convención no habla de la vida desde la concepción, sólo de los menores de 18 años. La Ley 23.849, por la que la Convención se incorpora a las leyes argentinas, aclara que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción”. Sin embargo, esto no es parte del tratado internacional sino una declaración del propio Congreso argentino.

El presidente del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, Luis Pedernera Reyna, fue uno de los especialistas que expusieron en las últimas semanas en los debates en comisiones en la Cámara de Diputados y el Senado. Justamente, es el comité que preside Pedernera Reyna el órgano que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño

En su intervención, Pedernera Reyna aclaró que la Convención no prohíbe la legalización del aborto en los países firmantes y añadió que la aclaración argentina es una “declaración unilateral que no tiene ningún efecto vinculante con la convención y con el órgano del tratado”.

Además, refirió a la Observación General Número 20 del Comité en relación a los derechos en la adolescencia, en donde, el especialista aseguró, “están claros los estándares de salud sexual y reproductiva para menores de 18 años”. En este documento “el Comité insta a los Estados a que despenalicen el aborto para que las niñas puedan, en condiciones seguras, abortar y ser atendidas tras hacerlo, así como a que revisen su legislación para asegurar que se atienda el interés superior de las adolescentes embarazadas y se escuche y se respete siempre su opinión en las decisiones relacionadas con el aborto”.

En esa misma línea, en 2018 el Comité “recomendó a la Argentina asegurar que el currículo escolar incluya educación sexual y permitir el acceso a adolescentes a realizar un aborto seguro y servicios de atención posteriores al aborto”, según describe el sitio oficial del organismo.

Distintas interpretaciones del derecho
En un análisis publicado en la revista Pensar en Derecho, que depende de la Universidad de Buenos Aires, Paola Bergallo, profesora de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella (UTDT) e investigadora en temas de derecho a la salud y género, delinea 2 grandes “cosmovisiones constitucionales” en relación a la legislación sobre el aborto en nuestro país. 

Identifica entre los opositores a la legalización un “constitucionalismo conservador formalista”, que prioriza frente a todo otro derecho la protección de la vida desde la concepción; una posición que se opone a un “constitucionalismo transformador y feminista”, que reconoce que hay otros derechos en conflicto y busca una legislación proporcional entre ellos.

Bergallo señala que la primera visión “rechaza la gradualidad de la protección jurídica de la vida desde sus etapas embrionarias al tiempo que se desconoce su tensión con otros derechos de titularidad de las personas gestantes”.

“El constitucionalismo conservador formalista descarta de esta forma cualquier tipo de ponderación o análisis de proporcionalidad que evalúe la constitucionalidad o convencionalidad del rol del derecho penal en la gestión de la política pública sobre el aborto”, agrega la investigadora.

A fin de cuentas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación es el órgano que define si una norma es constitucional o no. En el fallo FAL de 2012, el máximo tribunal, entonces constituido por los jueces Carmen Argibay, Carlos Fayt, Elena Highton de Nolasco, Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda, Enrique Petracchi y Raúl Zaffaroni, consideró que “la Constitución y los tratados de derechos humanos” no prohíben la realización de abortos dentro del sistema de causales fijados por el Código Penal, según informó el Centro de Información Judicial.